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根保証の随伴性

平成24年12月14日に言い渡された最高裁判決の話題です。
根保証の随伴性が問題となった事案について、最高裁は
次のとおり判断しました。

「被保証債権を譲り受けた者は、その譲渡が当該根保証契約に
定める元本確定期日前にされた場合であっても、当該根保証契約の
当事者間において被保証債権の譲受人の請求を妨げるような
別段の合意がない限り、保証人に対し、保証債務の履行を求めることができる」

ところで、根抵当権の随伴性については、元本確定前に
根抵当権者から個々の被担保債権の譲渡を受けたとしても、
その者は当該根抵当権を行使することができないとされています
(民法第398条の7第1項)。
最高裁は根保証の随伴性について、根抵当権の随伴性とは
異なると判断したわけです。
なぜでしょうか。

まず、確認しておくべきことは、根抵当権は物権であり、
当事者の意思によってその性質を変更させることが
できないのに対して、根保証契約については、
契約自由の原則の下、合意によって、随伴性を生じさせることも
生じさせないことも自由だということです。
その前提の下、最高裁は、根保証契約の当事者は、
通常は、随伴性を生じさせることを意図して、
契約を締結していると考えられるとして、根保証については
随伴性を認めたのです。

以下、判決文から該当箇所を引用します。

「根保証契約を締結した当事者は、通常、主たる
債務の範囲に含まれる個別の債務が発生すれば
保証人がこれをその都度保証し、当該債務の弁済期が
到来すれば、当該根保証契約に定める元本確定期日
(本件根保証契約のように、保証期間の定めがある場合には、
保証期間の満了日の翌日を元本確定期日とする定めを
したものと解することができる。)前であっても、
保証人に対してその保証債務の履行を求めることが
できるものとして契約を締結し、被保証債権が譲渡された場合には
保証債権もこれに随伴して移転することを
前提としているものと解するのが合理的である。
そうすると、被保証債権を譲り受けた者は、その譲渡が
当該根保証契約に定める元本確定期日前にされた場合であっても、
当該根保証契約の当事者間において被保証債権の譲受人の
請求を妨げるような別段の合意がない限り、保証人に対し、
保証債務の履行を求めることができるというべきである。
本件根保証契約の当事者間においては上記別段の合意が
あることはうかがわれないから、被上告人は、上告人に対し、
保証債務の履行を求めることができる。」
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